Zwiększenie finansowania przy realizacji różnego rodzaju zamówień przez Skarb Państwa jest w szczególności widoczne przy rozbudowie infrastruktury drogowej. Coraz więcej organizowanych jest przetargów na budowę autostrad oraz dróg szybkiego ruchu. Należy pamiętać, że przetargi organizowane na roboty budowlane w zakresie rozbudowy infrastruktury drogowej należy traktować w sposób kompleksowy. Tak więc nie jest to tylko i wyłącznie budowa samych dróg ale również infrastruktury pomocniczej takiej jak np. montaż; paneli akustycznych, sieci telefonów alarmowych, itp.

Kolejne nowelizacje ustawy prawo zamówień publicznych sprawiają, iż potencjalni Wykonawcy coraz częściej biorą udział w organizowanych przetargach. Choćby ostatnie zmiany ustawy prawo zamówień publicznych dotyczące rezygnacji przez Ustawodawcę z tak zwanych protestów na rzecz odwołań w znacznym stopniu wpłynęły na rzecz przejrzystości Ustawy .

Niestety pomimo licznych zmian, które należy ocenić pozytywnie, przy stosowaniu ustawy prawo zamówień publicznych występuje wciąż wiele wątpliwości mogących odstraszać potencjalnych przedsiębiorców od udziału przy realizacji zamówienia. 
Jedną z takich bolączek jest zagadnienie zachowania tajemnicy przedsiębiorcy w aspekcie realizowanych zamówień, które w głównej mierze objęte są reżimem zasady jawności.

Artykuł 8 ust. 1 upzp stanowi, że "postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne" z kolei ust. 3 tegoż artykułu przewiduje, że Wykonawca może zastrzec pewne informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i tym sposobem wyłączyć je spod reżimu zasady jawności.
Czym jest jednak tajemnica przedsiębiorstwa?

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zdefiniowane zostało art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką informację, która spełnia łącznie trzy warunki:

1. jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Bez spełnienia się jednocześnie tych trzech przesłanek nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przy określaniu przez Wykonawcę części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa musi on każdorazowo mieć na uwadze wyrok SN w sprawie o sygn. akt. I CKN 1159/00 z dnia 5 września 2009 r., w którym Sąd orzekł, iż "nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze". Dla przykładu jeżeli przedsiębiorca dane informacje udostępni w internecie na powszechnie dostępnej domenie, wówczas nie będzie mógł on ich zastrzec klauzulą tajności. 

Najogólniej rzecz biorąc, przedsiębiorcy przy składaniu oferty przysługuje prawo do zastrzeżenia, które jej składowe części nie powinny być powszechnie dostępne ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca powinien dokonać takiego zastrzeżenia najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wówczas do informacji takich w trakcie realizacji przetargu dostęp ma Zamawiający jak również w przypadków wniesionych odwołań Krajowa Izba Odwoławcza

Zamawiający każdorazowo ma obowiązek zweryfikowania czy dane ofertowe oznaczone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają stawiane jej w art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji przesłanki. W wypadku gdy Zamawiający stwierdził, że nie posiadają one takiego charakteru wówczas podlegają one ujawnieniu.

Z pewnością Zamawiający podda procedurze ujawnienia informację ofertowe dotyczące nazwy firmy Wykonawcy, adresu siedziby, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji jak i warunków płatności zawartych w gwarancji. Zamawiający zwykle z dużą starannością bada czy dane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, iż w przypadku doprowadzenia przez Zamawiającego do zaniedbań w tej materii, może on zostać zobowiązany do ujawnienia takich informacji przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Ciekawą kwestią w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią referencje, które Wykonawca często musi przedłożyć w celu wzięcia udziału w organizowanym przetargu. Zamawiający wymaga referencji od Wykonawców głównie w celu potwierdzenia ich doświadczenia przy realizacji danych projektów. Zasadą jest, że referencje mogą zostać załączone do oferty jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Od zasady tej istnieją jednak dwa wyjątki nakładające obowiązek ujawnienia takich informacji przez Zamawiającego w przypadku gdy; referencje te są powszechnie znane oraz zostały wystawione na podstawie dostaw, prac budowlanych oraz usług świadczonych na rzecz podmiotów publicznych.

Kolejne wątpliwości wśród potencjalnych Wykonawców budzi kwestia objęcia tajemniczą przedsiębiorstwa informacji na temat potencjału kadrowego, z którego będzie on korzystać przy realizacji zamówienia. Informacje na temat zasobów ludzkich, które mają być wykorzystane  przy realizacji zamówienia bez wątpienia dotyczą kwestii organizacyjnych przedsiębiorstwa oraz posiadają one charakter gospodarczy. Jeżeli dane na temat potencjału kadrowego nie zostały podane do informacji publicznej, bez wątpienia stanowić one będą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Reasumując, przedsiębiorca biorący udział w procedurze przetargowej z reguły nie powinien się obawiać tego, że tajemnice przedsiębiorstwa w jakikolwiek sposób zostaną rozpowszechnione i trafią w niepowołane ręce. Jedynie Zamawiający oraz w przypadku wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza będą mieć wgląd do takich materiałów.

Wykonawca musi pamiętać o tym by z należytą starannością oznaczyć w ofercie tą jej część, która w jego uznaniu stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych Wykonawca zastrzeżenia takiego musi dokonać najpóźniej w chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.