Tomasz Lis, jeden z głównych autorów sukcesu TVN-owskich Faktów, po rozstaniu z telewizją Mariusza i Piotra Walterów musiał odczekać cierpliwie kilka miesięcy, zanim przeszedł do konkurencyjnego Polsatu. A mimo to był dla tej stacji bardzo cennym nabytkiem. Musiał jednak poczekać, bo były pracownik firmy z tej samej branży, mający dostęp do planów i strategii, jest zazwyczaj bezcenny dla konkurencji. A skoro tak – to standardem podczas podpisywania kontraktów stają się dziś tzw. umowy o zakazie konkurencji, dla których umocowanie prawne znajduje się nie tylko w Kodeksie Cywilnym, ale także w przepisach Kodeksu Pracy. Takie porozumienia mogą być jednak egzekwowane przez byłego pracodawcę tylko wówczas, gdy wcześniej zostaną zawarte z pracownikiem w formie pisemnej.
Zakaz konkurencji może przybrać formę oddzielnej umowy, ale nie musi. Czasem jest określony bezpośrednio w treści umowy o pracę czy kontraktu menedżerskiego. By jednak stał się skuteczny i spełniał przypisaną mu rolę, musi zawierać kilka niezbędnych elementów: czas, na jaki został zawarty (najczęściej od ustania stosunku pracy do nawet roku), przedmiot (czyli: jakiej działalności pracownikowi nie wolno podejmować), podmiot (na rzecz jakich firm z konkurencji nie wolno prowadzić działalności) i wysokość odszkodowania za powstrzymywanie się od konkurowania z pracodawcą. A w końcu – karę umowną za złamanie przez pracownika warunków umowy. Zasada jest w tym przypadku prosta: im dłuższy jest czas jej obowiązywania, tym większe koszty ponosić będzie pracodawca. Co najważniejsze: termin, do którego będzie obowiązywała umowa o zakazie konkurencji, musi być w niej bezwzględnie precyzyjnie podany, niezależnie czy chodzić ma o konkretną datę, czy zaistnienie jakiegoś zdarzenia. W przeciwnym razie cała taka umowa będzie po prostu nieważna.

Dla Richarda Mbewe, głównego ekonomisty Warszawskiej Grupy Inwestycyjnej, ograniczanie niekiedy tak niebezpiecznej wysokiej mobilności kluczowych pracowników w drodze akceptowanego przez nich okresowego zakazu konkurowania z byłym pracodawcą, to nic nadzwyczajnego.
– Zakaz konkurencji jest standardowym elementem nowoczesnego kontraktu i planując karierę każdy się z nim liczy – zauważa Mbewe. – Choć „okresy zawodowej kwarantanny” są czymś naturalnym, to jednak powinny być jak najkrótsze, a odszkodowanie za bezczynność jak najwyższe.
Oczywiście – wszystko jest tu kwestią negocjacji, choć zarówno odszkodowanie, jak i kara umowna nie są przeszkodami nie do przejścia.
– Znam wiele przypadków, gdy firma, której bardzo zależało na pracowniku związanym zakazem konkurencji, decydowała się na zapłacenie za niego odszkodowań, aby tylko trafił do niej jak najszybciej – mówi Richard Mbewe.
W praktyce zakaz konkurencji najczęściej trwa od 6 do 18 miesięcy. Na przykład u producenta napojów, firmy Hoop SA, praktykuje się 6-miesięczny okres zakazu konkurencji. Ale już w PKN Orlen członkowie zarządu i kadra menedżerska z reguły mają roczny zakaz konkurowania.
Z oczywistych względów nikt nie udzieli informacji na temat szczegółów kontraktu lub umowy o pracę. Strony z reguły zastrzegają sobie bowiem ich poufność (tak jest m.in. w TVN i Coca-Coli Polska). Wiadomo jednak, że Jacek Walczykowski, były prezes Orlenu z ewentualną pracą na rzecz konkurencji musi wstrzymać się do końca sierpnia 2005 roku. Gdyby ktoś chciał zatrudnić Richarda Mbewe z WGI, musiałby poczekać pół roku od jego rozstania z tą spółką.
Pracownik, żeby wypełniać warunki zakazu, musi umieć zawczasu rozpoznać firmy, które pracodawca uznaje za konkurencję. Jeżeli to możliwe, w umowie mogą być wymienione konkretne firmy, z którymi współpraca oznaczałaby złamanie warunków umowy. Na przykład na polskim rynku telefonii komórkowej liczba operatorów jest znana, można więc łatwo zdefiniować konkurencję. Ale już z informacji uzyskanych w PKN Orlen wynika, że integralną część umowy o zakazie konkurencji stanowi tam lista kilkudziesięciu przedsiębiorstw z branży chemiczno-paliwowej. W przypadku małych firm lub działających na ograniczonym terenie, zakaz konkurencji może zostać ograniczony np. do województwa.

Przepisy kodeksu pracy stanowią, że odszkodowanie płacone przez firmę byłemu pracownikowi za niepodejmowanie przez niego działań konkurencyjnych w okresie obowiązywania zakazu konkurencji, nie może być niższe niż 25 proc. jego wynagrodzenia przed ustaniem stosunku pracy. Ale co szkodzi, by sięgnęło 100 proc. otrzymywanego wcześniej wynagrodzenia? Pewnie dlatego ograniczanie możliwości pracy byłych pracowników nie jest stosowane masowo. Bo do tanich nie należy.
Staje się zatem regułą, że taki zakaz konkurencji dotyczy tylko tych pracowników i menedżerów, którzy mieli dostęp do szczególnie ważnych informacji. Takich, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.
A że perspektywa utraty przez byłego pracownika odszkodowania, wypłacanego za powstrzymywanie się od działań konkurujących, dla pracodawcy okazuje się niekiedy niewystarczającym zabezpieczeniem, standardem w umowach o zakazie konkurencji jest coraz częściej wysoka kara umowna. Zapłaci ją pracownik, jeśli tylko naruszy warunki porozumienia. W przypadku złamania zakazu konkurencji przez byłego zatrudnionego pracodawcy nie muszą nawet wykazywać istnienia i wysokości poniesionej szkody.
Jednak ten kij ma dwa końce. Jeżeli taka szkoda już zaistnieje, a w umowie pracodawca wpisał karę umowną w określonej wysokości, to choćby jego straty przewyższały ją wielokrotnie, maksymalna odpowiedzialność pracownika będzie z góry do niej ograniczona.
Możliwość dochodzenia odszkodowania lub kary umownej to typowa broń ostateczna pracodawcy przed drenażem byłych kadr przez konkurencję.
Zanim dojdzie do jej użycia, może on jednak stosować wiele innych, nie tak drastycznych środków ochronnych. Zdaniem adwokata Arkadiusza Sobczyka, pracodawca ma np. prawo do zastrzeżenia sobie w umowie możliwości zadawania byłemu pracownikowi pytań, pozwalających na ustalenie rodzaju prowadzonej przez niego działalności czy zatrudnienia. Skuteczne jest też wpisanie do porozumienia obowiązku składania przez pracownika (np. przez cały okres pobierania przez niego odszkodowania) oświadczeń czy raportów o tym, czym się w danej chwili zajmuje. Umowa dopuszczająca taką kontrolę pozwala na sprawne wyegzekwowanie zobowiązania podjętego przez pracownika.
– A wszystko po to, by umowa nie okazała się poniewczasie dla jednej lub obu stron zwykłym kawałkiem papieru – ujmuje rzecz Arkadiusz Sobczyk.
Bo dziś samo proste stwierdzenie: pracownik ma zakaz konkurencji, za który płaci pracodawca, często ją z góry w taki papier zmienia.

Manager Magazin, Numer 2 (3) Luty 2005